Em recente julgamento da Primeira Seção Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Corte concluiu pela possibilidade do recolhimento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) em alíquota fixa, nos moldes do regime especial de tributação instituído pelo DL 406/1968, mesmo para sociedade de médicos constituída sob o tipo jurídico de sociedade limitada.
O cálculo do ISS, via de regra, tem como base de cálculo o preço do serviço[1]. A alíquota aplicável, por sua vez, é definida pelo Município competente para cobrança do tributo. Ocorre que o referido art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 excepciona tal regra e prevê a alíquota “fixa”, como se vê:
Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
Referido regramento, apesar de anterior à Constituição da República (1988) e à Lei Complementar n. 116/2003, foi recepcionado pela Constituição como norma complementar de caráter geral, conforme Súmula n. 663/STF: “os §§ 1º e 3º do art. 9º do Dl. 406/68 foram recebidos pela Constituição”.
Diante de tal panorama legislativo, a controvérsia solucionada pela Primeira Seção, objeto de divergência dentro da própria Corte, residia no questionamento se sociedade uniprofissional de médicos sem caráter empresarial, cuja prestação de serviços ocorre de forma pessoal e direta pelos sócios – assim como ocorre em outras sociedades profissionais que prestam serviços em caráter personalíssimo e sem intuito empresarial, e.g., de advogados – faz jus ao recolhimento do “ISS Fixo”, menos oneroso.
Prevaleceu, assim, a tese do acórdão paradigma (AgRg no REsp. 1.205.175/RO), no sentido de que “a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada”.
Com base na doutrina do Professor André Luiz Santa Cruz Ramos, a Primeira Seção asseverou que a definição da sociedade como empresária ou simples decorre de seu objeto social, e não do tipo societário – ressalvadas as exceções legais relativas às sociedades por ações (empresárias) e às cooperativas (simples) –, sendo irrelevante para a matéria em questão se a sociedade simples é constituída sob a forma limitada, admitida pelo art. 983 do Código Civil.
Por conseguinte, as sociedades compostas por profissionais intelectuais que tenham como objeto a exploração da respectiva atividade intelectual de seus sócios – sociedades uniprofissionais – são, em regra, sociedade simples, salvo quando a organização dos fatores de produção, circulação e de organização empresarial forem preponderantes sobre a atuação profissional dos sócios.
Conforme jurisprudência do STJ, as sociedades uni ou pluriprofissionais que prestam serviços em caráter personalíssimo sem intuito empresarial podem se valer do benefício da alíquota fixa do ISS prevista pelo referido Decreto-lei.
[1] Art. 7o – LC 116/2003: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
